Рекомендации принятые 25 июня 2009 года

Рекомендации Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Хабаровского края о практике применения Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», принятые 25 июня 2009 года

Научно-консультативный совет при Арбитражном суде Хабаровского края в целях обеспечения единообразия в толковании и применении судом норм права рекомендует при рассмотрении споров, связанных с применением Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №94-ФЗ), исходить из следующих положений.

1. В каком порядке должны рассматриваться дела по жалобам на действие (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, а также по искам заинтересованных лиц о признании недействительным размещения заказа - по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации (далее - АПК РФ), как экономические споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, основанных на властном подчинении одной стороны другой, или в порядке искового производства по правилам статьи 13 АПК РФ, как экономические споры, возникающие из гражданских правоотношении?

Часть 1 статьи 2 Закона №94-ФЗ устанавливает, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского (далее – ГК РФ) и Бюджетного кодексов Российской Федерации (далее – БК РФ). Согласно части 1 статьи 11 ГК РФ, защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет, в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд, третейский суд.

Согласно части 2 указанной правовой нормы защита гражданских прав в административном порядке осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. Таким образом, глава 8 Закона №94-ФЗ предусматривает возможность защиты гражданских прав участников размещения заказа:

1) в административном порядке, то есть путем подачи жалобы в орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов;

2) в судебном порядке, путем подачи соответствующей жалобы в суд.

Таким образом, в соответствии со статьей 57 Закона №94-ФЗ суды рассматривают жалобы участников размещения заказа на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии.

Согласно части 9 статьи 60 Закона №94-ФЗ решение органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере размещения заказов, принятое по результатам рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

В соответствии с частью 3 статьи 57 Закона №94-ФЗ размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов органов исполнительной власти, органов местного самоуправления только судом. То есть, еще одна категория дел, связанных с обеспечением защиты прав и законных интересов участников размещения заказов - дела по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов органов исполнительной власти и местного самоуправления о признании недействительным размещения заказа. В связи с этим, порядок рассмотрения дел, связанных с обеспечением защиты прав и законных интересов участников размещения заказов, определяется применительно к каждой из вышеназванных категорий.

В порядке искового производства (статья 28 АПК РФ, часть 1 статьи 2 ГК РФ) подлежат рассмотрению дела по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов органов исполнительной власти о признании недействительным размещения заказа в силу того, что данные споры возникают из отношений, регулируемых гражданским законодательством, основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, а также в силу прямого указания закона на исковой порядок (часть 9 статьи 60 Закона №94-ФЗ). Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлен статьей 197 главы 24 АПК РФ.

2. В соответствии с частью 2 статьи 57 Закона N94-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном главой 8 Закона N 94-ФЗ, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. В каких днях - рабочих или календарных - исчисляется вышеуказанный десятидневный срок?

На основании части 1 статьи 2 Закона №94-ФЗ законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях ГК РФ, БК РФ и состоит из Закона №94-ФЗ, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать Закону №94-ФЗ.

Исходя из статьи 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

В соответствии со статьей 193 ГК РФ, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день

Таким образом, ГК РФ не предусматривает исключение нерабочих дней при исчислении сроков, т.е. при исчислении срока в него засчитываются все дни, начиная со следующего после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

В Законе №94-ФЗ не указано, в каких днях - рабочих или календарных - следует исчислять установленный частью 2 статьи 57 Закона №94-ФЗ срок.

На основании изложенного представляется, что применение к срокам, установленным Законом №94-ФЗ, в частности, установленным в части 2 статьи 57 Закона №94-ФЗ, правил исчисления сроков, указанных в ГК РФ, правомерно, поскольку иное Законом №94-ФЗ не закреплено.

Следовательно, десятидневный срок, установленный в части 2 статьи 57 Закона №94-ФЗ, исчисляется в календарных днях. При этом к нему применяется правило, установленное статьей 193 ГК РФ.

3. В случае установления антимонопольным органом нарушений Закона №94-ФЗ при проведении конкурса, какому лицу антимонопольный орган вправе направить предписание об устранении нарушений законодательства - конкурсной комиссии или органу исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченному на осуществление функций по размещению заказов?

Из части 9 статьи 17 Закона №94-ФЗ вытекает право антимонопольного органа при выявлении в результате проведения проверок нарушения заказчиком, уполномоченным органом или конкурсной комиссией законодательства Российской Федерации или иных нормативных актов РФ о размещении заказов выдавать органу исполнительной власти субъекта РФ, уполномоченному на осуществление функций по размещению заказов (уполномоченному органу) либо конкурсной комиссии, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством РФ. Таким образом, определяя субъект, которому надлежит выдать предписание, законодатель установил, что предписание подлежит выдаче органу, в результате действий которого были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа.

Федеральным Законом №94-ФЗ предусмотрено, что орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченный на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков (уполномоченный орган), самостоятельно осуществляет функции по размещению заказов, предусмотренные статьями 20-25 Закона (включая создание и определение порядка работы конкурсной комиссии, утверждение и предоставление конкурсной документации, разъяснение положений конкурсной документации, регистрация поступивших заявок на участие в конкурсе).

В соответствии со статьями 7, 26, 27, 28 Закона №94-ФЗ конкурсная комиссия, создаваемая уполномоченным органом и осуществляющая свою деятельность в пределах полномочий, предоставленных ей Законом, от имени и в интересах уполномоченного органа, осуществляет предусмотренные статьями 26, 27 и 28 Закона действия по вскрытию конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрение заявок на соответствие их требованиям конкурсной документации, и по оценке и сопоставлению заявок для определения победителя конкурса. Заключение контракта по результатам проведения конкурса не входит в компетенцию конкурсной комиссии (статья 29 Закона №94-ФЗ).

С учетом части 9 статьи 17 Закона №94-ФЗ и норм указанного Закона, устанавливающих компетенцию, соответственно, уполномоченного органа и конкурсной комиссии, предписание об устранении нарушений, допущенных при утверждении конкурсной документации, должно быть выдано уполномоченному органу и не может быть выдано конкурсной комиссии: в свою очередь, предписание об устранении нарушений, допущенных при рассмотрении, сопоставлении и оценке заявок должно быть выдано конкурсной комиссии (как органу, в результате действий которого были нарушены права участников конкурса), и не может быть выдано уполномоченному органу.

4. Имеет ли право заказчик (уполномоченный орган, в том числе уполномоченное на размещение заказа бюджетное учреждение) в конкурсной документации открытого конкурса на поставку товаров (оказание услуг, выполнение работ) для государственных (муниципальных) нужд устанавливать требования к лицам, подающим конкурсные заявки, о необходимости представления ими документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным статей 11 Закона №94-ФЗ?

В соответствии с пунктами 2 - 4 части 1 статьи 11 Закона №94-ФЗ при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

- непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя банкротом и об открытии конкурсного производства;

- неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

- отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

Часть 6 статьи 11 Закона прямо устанавливает, что заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия не вправе возлагать на участников размещения заказа обязанность подтверждать соответствие указанным требованиям.

Одновременно часть 6 статьи 11 Закона указывает, что заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия вправе проверять соответствие участника размещения заказа требованиям, указанным в пунктах 2 - 4 части 1 статьи 11 Закона.

Содержание конкурсной документации регулируется статьей 22 Закона N94-ФЗ.

Исходя из изложенных положений закона заказчик (уполномоченный орган, в том числе уполномоченное на размещение заказа бюджетное учреждение) в конкурсной документации открытого конкурса на поставку товаров (оказание услуг, выполнение работ) для государственных (муниципальных) нужд устанавливать требования к лицам, подающим конкурсные заявки, о необходимости представления ими копий документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным пунктами 2 - 4 части 1 статьи 11 Закона, не вправе.

В то же время в судебной практике по данному вопросу единой позиции нет.

ФАС Дальневосточного округа в Постановлении от 14.11.2007 (дело №ФОЗ-А37/07-1/3863) заметил, что, как указал в разъяснении о применении этого пункта ВАС РФ (Письмо от 19.07.2006 №С1-7/ОКЦ-788), сведения о приостановлении (неприостановлении) деятельности участника размещения заказа предоставляются по запросу государственного заказчика (в лице уполномоченных должностных лиц) только арбитражным судом и по его же запросу налоговым органом - сведения о наличии задолженности по налогам и иным обязательным платежам.

ФАС Дальневосточного округа пришел к выводу, что не соответствует Закону №94-ФЗ отказ в допуске к участию в конкурсе организации, представленная справка которой не соответствует форме, утвержденной ФНС России, и конкурсная заявка которой не содержит документа о непроведении ликвидации или реорганизации.

В то же время часть судов приходит к выводу, что установление требований о необходимости представления участниками размещения заказа документов, подтверждающих их соответствие требованиям, установленным пунктами 2 - 4 части 1 статьи 11 Закона №94-ФЗ, как части формы заявки правомерно.

Так, ФАС Поволжского округа в Постановлении от 06.12.2007 (дело №А72-2577/07-4/133) пришел к выводу о соответствии Закону №94-ФЗ конкурсной документации, устанавливающей условия о необходимости представления в составе конкурсной заявки документов, подтверждающих непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического лица или непроведение в отношении участника размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя процедуры банкротства; неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном КоАП РФ, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе; отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период.

Таким образом, заказчик (уполномоченный орган, в том числе уполномоченное на размещение заказа бюджетное учреждение) в конкурсной документации открытого конкурса на поставку товаров (оказание услуг, выполнение работ) для государственных (муниципальных) нужд не вправе устанавливать требования к лицам, подающим конкурсные заявки, о необходимости представления ими документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованиям, установленным пунктами 2 - 4 части 1 статьи 11 Закона №94-ФЗ. В случае если такие требования заказчиком (уполномоченным органом, в том числе уполномоченным на размещение заказа бюджетным учреждением) будут установлены, ему следует ожидать претензий органов, уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов, и необходимость отстаивания правомерности установления таких требований в суде.

Для этого заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия вправе запросить у соответствующих органов и организаций необходимые сведения.

Нарушение этого условия является основанием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействий) заказчика, уполномоченного органа в порядке, предусмотренном главой 8 Закона №94-ФЗ.

Несоответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов (например, наличие лицензии) в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11, части 6 статьи 12 Федерального закона является основанием для недопуска участника к конкурсу.

5. Правомерен ли отказ в допуске организации к участию в конкурсе, мотивированный непредставлением в составе заявки, подписанной руководителем организации, документа подтверждающего полномочия на осуществление действий от имени участника размещения заказа, если заявителем была представлена выписка из ЕГРЮЛ ?

Статьей 12 Закона №94-ФЗ установлены условия допуска к участию в торгах.

Исходя из пункта 1 части 1 статьи 12 Закона №94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае непредставления документов, определенных частью 3 статьи 25 Закона №94-ФЗ (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 1 части 3, частью 3 статьи 25) либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме соответственно на поставку выполнение оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ.

В силу части 2 статьи 27 Закона №94-ФЗ на основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией принимается решение о допуске к участию в конкурсе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе, участником конкурса или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в конкурсе в порядке и по основаниям которые предусмотрены статьей 12 Закона №94-ФЗ а также оформляется протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе который ведется конкурсной комиссией и подписывается всеми присутствующими на заседании членами конкурсной комиссии и заказчиком уполномоченным органом в день окончания рассмотрения заявок на участие в конкурсе

В силу части 1 статьи 25 Закона №94-ФЗ для участия в конкурсе участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе в срок и по форме, которые установлены конкурсной документацией.

Согласно подпункту "в" пункта 1 части 3 статьи 25 Закона №94-ФЗ (в редакции, действующей до вступления в силу Федерального закона от 30.12.2008 №308-ФЗ (далее - Закон №308-ФЗ)) заявка на участие в конкурсе должна содержать документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа.

При этом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 3 статьи 25 Закона №94-ФЗ заявка на участие в конкурсе должна содержать полученную не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса выписку из единого государственного реестра юридических лиц или нотариально заверенную копию такой выписки (для юридических лиц), полученную не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса, выписку из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей или нотариально заверенную копию такой выписки (для индивидуальных предпринимателей), копии документов удостоверяющих личность (для иных физических лиц), надлежащим образом заверенный перевод на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица или физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего государства (для иностранных лиц), полученные не ранее чем за шесть месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого конкурса.

Как разъясняло Минэкономразвития России в Письме от 24.11.2008 №Д05-5246 выписка из ЕГРЮЛ или ЕГРИП, а также нотариально заверенная копия такой выписки, в соответствии с Законом №94-ФЗ, выделены в отдельный документ представляемый в составе заявки на участие в конкурсе (аукционе) который не относится к документам, подтверждающим полномочия на осуществление действий от имени участника размещения заказа и не может заменить такие документы.

Представляется, что отсутствуют основания не согласиться с позицией Минэкономразвития России, поскольку документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа и выписка (нотариально заверенная копия выписки) из ЕГРЮЛ (ЕГРИП) выделены в пункте 1 части 3 статьи 25 Закона №94-ФЗ в отдельный подпункт.

Также следует отметить, что исходя из анализа положений статьи 91 ГК РФ, а также норм Федерального закона от 08.02.1998 №14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" избрание (назначение) руководителя общества с ограниченной ответственностью находится в компетенции общего собрания участников (единственного учредителя) общества и оформляется решением.

Судебная практика также подтверждает правомерность приведенных выводов.

Так ФАС Центрального округа в Постановлении от 19.02.2008 (дело №А62-5768/2006) не принял доводы ООО о том, что его заявка была отклонена конкурсной комиссией необоснованно, так как отсутствует необходимость в документах, подтверждающих полномочия подписавшего заявку генерального директора общества, поскольку соответствующие сведения содержатся в представленной вместе с заявкой выписке из единого государственного реестра юридических лиц.

Суд сделал вывод, что в качестве подтверждения полномочий генерального директора ООО в конкурсную комиссию необходимо было представить устав общества, а также копию протокола общего собрания участников общества либо выписку из него.

ФАС Московского округа в Постановлении от 16.01.2008 (дело №А40/13931-07) установил, что согласно заявке истца (ООО) на участие в конкурсе к заявке были приложены следующие документы: анкета, смета расходов, техническое решение, оригинал выписки из ЕГРЮЛ, копия приказа о вступлении в должность генерального директора и главного бухгалтера, копия устава.

Согласно решению конкурсной комиссии по протоколу рассмотрения заявок на участие в конкурсе, истцу отказано в допуске как участнику размещения заказа к участию в конкурсе в связи с непредставлением с заявкой на участие в конкурсе копии протокола общего собрания участников общества об избрании генерального директора общества.

Установив все обстоятельства, суд пришел к заключению, что истцу в участии в конкурсе было отказано правомерно, поскольку им не были соблюдены при подаче заявки требования конкурсной документации.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 22.10.2008 (дело №А56-17666/2008) указал, что обязательным условием допуска к участию в аукционе на право заключения указанного государственного контракта является представление документа, подтверждающего полномочия лица на осуществление действии от имени участника аукциона. Суд установил, что заявка акционерного общества в качестве документа, подтверждающего полномочия генерального директора, содержала лишь выписку из единого государственного реестра юридических лиц. Таким образом, судом сделан вывод о правомерности отказа комиссии в допуске общества к участию в аукционе. При этом суд сослался в частности на то, что в соответствии с разъяснением Минэкономразвития России изложенном в Письме от 31.05.2007 под понятием «документ подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа» понимаются надлежащим образом оформленные копии протокола о выборе руководителя организации, приказа о вступлении руководителя организации в должность, а также устава организации для подтверждения информации о том, что устав организации не содержит ограничений на совершение таких действий.

Данные выводы суда применимы и в отношении решения вопроса о правомерности отказа в допуске к участию в конкурсе общества с ограниченной ответственностью.

Законом №308-ФЗ положения подпункта «в» пункта 1 части 3 статьи 25 Закона №94-ФЗ уточнены. Установлено, что заявка на участие в конкурсе должна содержать сведения и документы об участнике размещения заказа, подавшем такую заявку, в частности, документ, подтверждающий полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения - юридического лица (копия решения о назначении или об избрании либо приказа о назначении физического лица на должность, в соответствии с которым такое физическое лицо обладает правом действовать от имени участника размещения заказа без доверенности). В случае если от имени участника размещения заказа действует иное лицо, заявка на участие в конкурсе должна содержать также доверенность на осуществление действий участника размещения заказа, заверенную печатью участника размещения заказа и подписанную руководителем размещения заказа (для юридических лиц) или уполномоченным этим руководителем лицом либо нотариально заверенную копию такой доверенности. В случае если указанная доверенность подписана лицом, уполномоченным руководителем участника размещения заказа заявка на участие в конкурсе должна содержать также документ подтверждающий полномочия такого лица.

Данные изменения вступили в силу с 01.03.2009 (пункт 1 статьи 6 Закона №308-ФЗ).

Таким образом, в подобной ситуации является правомерным отказ в допуске организации (ООО) к участию в конкурсе как до 01.03.2009 так и после указанной даты.

6. Может ли организация быть допущена к участию в конкурсе на оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд, если в конкурсной документации было установлено требование обеспечения заявки путем внесения соответствующих денежных средств, организация до окончания срока, предусмотренного для подачи заявок на участие в открытом конкурсе, представила в банк платежные документы на перечисление на счет заказчика денежных средств в счет обеспечения заявки на участие в конкурсе и у организации имеются надлежащие документы, подтверждающие внесение данных средств в требуемом размере (копии данных документов приложены к заявке) однако денежные средства поступили на счет заказчика не на дату рассмотрения заявки на участие в конкурсе, а через день при этом остальные условия, предусмотренные Законом №94-ФЗ, организацией соблюдены?

Исходя из пункта 1 части 1 статьи 12 Закона №94-ФЗ при рассмотрении заявок на участие в конкурсе участник размещения заказа не допускается конкурсной комиссией к участию в конкурсе в случае непредставления документов, определенных частью 3 статьи 25 Закона №94-ФЗ (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 1 части 3, части 3 статьи 25 Закона №94-ФЗ), либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ.

Пунктом 3 части 1 статьи 12 Закона №94-ФЗ (в редакции действующей до вступления в силу Закона №308-ФЗ) установлено другое основание для отказа участнику размещения заказа в допуске к участию в конкурсе - невнесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 3 части 3 статьи 25 Закона №94-ФЗ заявка на участие в конкурсе должна содержать документы или копии документов, подтверждающие соответствие участника размещения заказа установленным требованиям, и условиям допуска к участию в конкурсе в частности документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, в случае если в конкурсной документации содержится указание на требование обеспечения такой заявки.

Частью 2 статьи 27 Закона №94-ФЗ закреплено, что на основании результатов рассмотрения заявок на участие в конкурсе конкурсной комиссией принимается решение о допуске к участию в конкурсе участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в конкурсе, участником конкурса или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в конкурсе в порядке и по основаниям которые предусмотрены статьей 12 Закона №94-ФЗ.

ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 16.10.2007 (дело №Ф08-6790/07) установил, что при подаче заявки участник допустил нарушение правил размещения заявок, на участие в конкурсе к конкурсной заявке участник приложил платежное поручение на перечисление денежных средств в обеспечение заявки, по которому на момент рассмотрения заявок организатору конкурса денежные средства не поступили.

Суд дал оценку указанному нарушению, отметив, что заказчик, допуская указанного участника к участию в конкурсе не нарушил требований закона в части проверки заявки участника. Участником были приложены все необходимые документы и организатор торгов не мог знать о том, что фактически денежные средства по указанному платежному поручению не перечислены. Тот факт, что денежные средства в обеспечение заявки участника не поступили заказчику выявлен после проведения конкурса. Это обстоятельство не повлияло на правильность определения победителя торгов, предложившего наилучшие условия. Само по себе условие о внесении участниками средств в обеспечение поданных ими заявок направлено на защиту интересов организатора торгов и недопущение отказа победителя торгов от заключения договора на предложенных им условиях.

Законом №308-ФЗ в положения пункта 3 части 1 статьи 12 Закона №94-ФЗ внесено изменение, согласно которому основание для отказа участнику размещения заказа в допуске к участию в конкурсе указано, как непредставление документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе, если требование обеспечения таких заявок указано в конкурсной документации или документации об аукционе.

Следовательно, применявшийся ранее в судебной практике подход в настоящее время закреплен законодательно.

7. Подлежат ли оценке при подведении итогов конкурса предложения участника
конкурса, которые не были предусмотрены условиями конкурса?

Согласно части 4 статьи 28 Закона №94-ФЗ для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе, конкурсная комиссия должна оценивать и сопоставлять такие заявки по цене контракта (по цене единицы товара - в отдельных случаях) и иным критериям, указанным в конкурсной документации.

При этом критериями оценки заявок на участие в конкурсе помимо цены контракта могут быть и иные, например, функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара; качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг.

Согласно части 6 статьи 28 Закона №94-ФЗ не допускается использование иных, за исключением предусмотренных частью 4 настоящей статьи, критериев оценки заявок на участие в конкурсе.

В связи с этим, оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе по критериям, не указанным в конкурсной документации (в том числе, например, по неуказанному в конкурсной документации критерию квалификации участника конкурса при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг) противоречит части 4 вышеназванной нормы Закона.

Несоответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов (например, наличие лицензии) в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11, части 6 статьи 12 Закона №94-ФЗ является основанием для недопуска участника к конкурсу.

8. Вправе ли организация - участник размещения заказа дополнить заявку на участие в конкурсе после начала заседания соответствующей комиссии заказчика?

Согласно пункту 2 статьи 26 Закона №94-ФЗ в день вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе непосредственно перед вскрытием конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытием доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе или в случае проведения конкурса по нескольким лотам перед вскрытием конвертов с заявками на участие в конкурсе, поданными в отношении каждого лота, и открытием доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе в отношении такого лота, но не раньше времени, указанного в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации, конкурсная комиссия обязана объявить присутствующим при вскрытии таких конвертов и открытии доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе участникам размещения заказа о возможности подать заявки на участие в конкурсе, изменить или отозвать поданные заявки на участие в конкурсе до вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

Исходя из изложенного, а также, учитывая положения пунктов 1 и 9 статьи 25 Закона №94-ФЗ, изменение заявки на участие в конкурсе, ее дополнение или отзыв могут быть совершены участниками размещения заказа только до начала процедуры вскрытия конвертов с заявками.

9. Может ли являться основанием для признания конкурса недействительным допущенная конкурсной комиссией ошибка в оценке одного из условий конкурса при подведении его итогов?

Наличие ошибки в оценке одного из условий конкурса при подведении его итогов может являться основанием, для признания конкурса недействительным в случае, если данная ошибка повлекла за собой нарушение правил торгов, установленных Законом. В частности, согласно части 2 статьи 28 Закона №94-ФЗ оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляются конкурсной комиссией в целях выявления лучших условий исполнения государственного или муниципального контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов. Согласно части 9 названной нормы победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта и заявки на участие в конкурсе, которому присвоен первый номер.

Ошибочная оценка и сопоставление заявок, следствием которых явилось неправильное определение лучших условий исполнения контракта и неправильное присвоение первого номера заявки на участие в конкурсе является нарушением правил торгов и основанием для признания конкурса недействительным.

10. Можно ли признавать отказ конкурсной комиссии неправомерным в допуске к участию в конкурсе, если условия конкурса не содержат требований о предоставлении участниками конкурса специальных документов (например лицензии и т.п.) по основанию отсутствия такого документа?

В данной ситуации рекомендуем исходить из того, что несоблюдение участником размещения заказов требования закона о наличии у соответствующего участника лицензии на деятельность по предмету конкурса является основанием для отказа в его допуске к участию в торгах независимо от отсутствия в конкурсной документации соответствующего требования.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона №94-ФЗ при размещении заказа, путем проведения торгов, устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов. Согласно части 5 названной статьи, указанные требования предъявляются ко всем участникам размещения заказа.

В правоприменительной практике возможно возникновение такой ситуации, когда имелись законные требования, например, о наличии лицензии на осуществление деятельности по строительству объектов повышенной этажности, однако, участник размещения заказа, полагал достаточным наличие лицензии на общестроительные работы, учитывая отсутствие в конкурсной документации требований о наличии лицензии на осуществление деятельности по строительству объектов повышенной этажности, к тому же рассчитывал на привлечение субподрядчика. Из положений Закона №94-ФЗ прямо не следует обязанность победителя конкурса - подрядчика выполнить строительные работы лично. В силу части 1 статьи 706 ГК РФ подрядчик вправе привлечь субподрядчиков, если иное не предусмотрено договором.

Таким образом, решающую роль при определении правомерности привлечения субподрядчиков имеет указанный в конкурсной документации предмет конкурса -предусматривают ли условия подлежащего заключению договора обязанность выполнить работы лично или с привлечением субподрядчиков.

11. В каком порядке возможна отмена торгов, признание размещенного заказа недействительным?

В соответствии с частью 9 статьи 17 Закона №94-ФЗ при выявлении в результате проведения плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на нарушения законодательства уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов органы исполнительной власти, органы местного самоуправления вправе выдать обязательные для исполнения предписания, в том числе об аннулировании торгов. Предоставление уполномоченному органу таких прав на осуществление контроля связано с тем, что по существу указанным Законом наряду с судебной формой защиты гражданских прав участников отношений по размещению заказа введена также и административная форма защиты, что соответствует части 2 статьи 11 ГК РФ. Введение такого способа защиты гражданских прав участников продиктовано соображениями необходимости оперативного административного реагирования на нарушения законодательства в ходе торгов с целью предотвращения заключения государственного или муниципального контракта при торгах, проведенных с нарушением закона. Согласно части 3 статьи 57 Закона №94-ФЗ размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

Согласно части 4 статьи 9 Закона заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

Таким образом, аннулирование торгов возможно по предписанию антимонопольного органа без обращения в суд. В то же время, со дня заключения государственного или муниципального контракта размещение заказа может быть признано недействительным только судом.

Согласно статье 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима.

Согласно части 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии с частью 3 статьи 57 Закона №94-ФЗ размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица, соответственно, присутствуют установленные частью 1 статьи 166 ГК РФ критерии оспоримости государственного контракта.

Данный вывод подтверждается и нормами статьи 449 ГК РФ, в соответствии с которой торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

12. С какого момента у заинтересованного лица возникает право на иск о признании торгов недействительными?

Решение данной проблемы в рамках Закона №94-ФЗ состоит в следующем. В случаях, когда в Законе №94-ФЗ не установлена обязанность заказчика, уполномоченного органа уведомлять в письменной форме участников размещения заказа о принятых ими решениях, суду следует исходить из того, что все юридически значимые решения при проведении торгов оформляются протоколами комиссий, которые в обязательном порядке должны размещаться на официальных сайтах в сети Интернет для открытого доступа. Сроки проведения процедур определяются в документации о торгах, а сроки размещения протоколов комиссий строго регламентированы Законом №94-ФЗ, следовательно, любому заинтересованному лицу не составит труда ознакомиться с данной информацией в сети Интернет. В связи с указанным обстоятельством годичный срок исковой давности начинает свое течение на следующий день после размещения на официальном сайте в сети Интернет протоколов о проведении торгов.

13. Согласно статье 449 ГК РФ первым необходимым условием для признания торгов недействительными считается доказанность факта проведения торгов (аукциона, конкурса) с нарушением правил, установленных законом. Второе необходимое условие - предъявление требования о признании торгов недействительными заинтересованным лицом, чьи права и законные интересы при совершении торгов были нарушены и могут быть восстановлены посредством признания их недействительными. Признание торгов недействительными влечет за собой недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

14. Имеет ли право организация, не подававшая заявку на участие в открытом конкурсе, предъявлять в суд требования о признании недействительным конкурса на оказание услуг, проводимого для государственных и муниципальных нужд, и признании недействительным договора, заключенного по результатам конкурса, мотивированные тем, что заказчиком не соблюдены требования к сроку опубликования извещения о проведении конкурса?

Представляется, что в данном случае организация, которая не подавала заявку на участие в открытом конкурсе на оказание услуг для муниципальных нужд, участником размещения заказа по смыслу части 1 статьи 8 Закона №94-ФЗ не являлась, следовательно, у нее отсутствует право на предъявление в суд требований о признании недействительным указанного конкурса и признании недействительным договора, заключенного по его результатам.

Правомерность подобного вывода подтверждается судебной практикой.

Так, ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 11.12.2006 (дело №А78-3648/06-Ф02-6535/06-С1) пришел к выводу, что не имеется оснований считать организацию участником размещения заказа для муниципальных нужд при отсутствии ее волеизъявления на участие в размещении заказа и отсутствии документов, подтверждающих ее обращение или совершение каких-либо действий по обращению с заявкой на участие в конкурсе.

Аналогичные выводы изложены в Постановлении ФАС Московского округа от 24.12.2007 (дело №КГ-А40/12323-07), который указал, что организация, не подавшая заявку на участие в конкурсе, его участником так и не стала, следовательно, у нее отсутствует право на обжалование порядка проведения и результатов конкурса.

Данная позиция подтверждается также Определением ВАС РФ от 24.04.2008 34979/08, которым отказано в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора указанного Постановления ФАС Московского округа. ВАС РФ посчитал ошибочными и не соответствующими нормам статьям 448, 449 ГК РФ, Закона №94-ФЗ доводы о том, что лицо, которое не подало оформленную должным образом заявку на участие в конкурсе и не принимало в нем участия, является заинтересованным лицом, чьи имущественные права и интересы затрагиваются нарушениями, допущенными при проведении конкурса.

Исходя из изложенного, суды полагают, что участником размещения заказов по смыслу части 1 статьи 8 Закона №94-ФЗ является лицо, подавшее заявку на участие в торгах для государственных (муниципальных) нужд. Тем не менее, в судебной практике существует и другая точка зрения.

Так, ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 04.10.2006 (дело №Ф08-4902/2006) пришел к выводу: из содержания части 1 статьи 8 Закона №94-ФЗ не следует, что участник размещения заказов - это лицо, подавшее заявку на участие в торгах. По мнению суда, Закон №94-ФЗ прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в торгах (конкурсе, аукционе, котировочной заявки). Напротив, как указал суд, в соответствии с частью 1 статьи 46 Закона N94-ФЗ участником размещения заказа признается любое лицо, в том числе то, которому не направлялся запрос котировок и которое еще не подало котировочную заявку.

Суд разъяснил, что по смыслу статьи 8 Закона №94-ФЗ поставщик становится участником размещения заказа с момента публикации (размещения на сайте) извещения о проведении торгов. С указанного момента и до даты подачи предложения (заявки) на участие в конкурсе (аукционе) поставщик, имеющий намерение претендовать на заключение государственного (муниципального) контракта, является потенциальным участником размещения заказа, поскольку он может подать или не подать предложение (заявку) на участие в торгах. При этом лицо, участвующее в размещении заказа, становится участником конкурса лишь по результатам рассмотрения уполномоченным органом (конкурсной комиссией) заявок претендентов на участие в конкурсе (часть 2 статьи 27 Закона №94-ФЗ).

Таким образом, организация в указанной ситуации не вправе предъявлять в суд требования о признании недействительным открытого конкурса и признании недействительным договора, заключенного по его результатам, поскольку она заявку на участие в данном конкурсе не подавала. Тем не менее, учитывая наличие противоположной арбитражной практики, суды могут и признать наличие у организации указанного права.

15. Вправе ли организация, допущенная к участию в конкурсе, но не выигравшая его, требовать признания недействительным размещенного заказа, ссылаясь на нарушение срока размещения муниципальным заказчиком извещения о проведении указанного конкурса?

В силу части 1 статьи 21 Закона №94-ФЗ извещение о проведении открытого конкурса опубликовывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией в официальном печатном издании и размещается на официальном сайте не менее чем за тридцать дней до дня вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в конкурсе.

Согласно части 2 статьи 21 Закона №94-ФЗ при проведении открытого конкурса на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд муниципальный заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация в срок, установленный в части 1 настоящей статьи, размещают также на официальном сайте субъекта Российской Федерации, в границах которого расположено муниципальное образование, извещение о проведении такого открытого конкурса

В судебной практике по вопросу о возможности признания размещенного заказа недействительным, в случае если государственным (муниципальным) заказчиком извещение о размещении заказа опубликовано с нарушением установленного Законом №94-ФЗ срока, единая позиция отсутствует.

Часть судов полагает, что нарушение сроков опубликования (размещения) извещения о размещении заказа не может являться обстоятельством, свидетельствующим о необходимости признания размещенного заказа недействительным. Приходя к такому выводу, суды проверяют, содержало ли извещение все необходимые сведения и повлияло ли нарушение срока опубликования (размещения) извещения существенным образом на права участников размещения заказа.

Так, ФАС Центрального округа в Постановлении от 12.07.2007 (дело №А35-8848/06-С16) установил, что извещение о проведении конкурса содержало все необходимые сведения, определенные в пункте 4 статьи 21 Закона №94-ФЗ, но было размещено с нарушением установленных сроков - за 29 дней до даты вскрытия конвертов. Учитывая, что нарушение установленных сроков не могло повлиять на права и законные интересы истца, который фактически принял участие в конкурсе и занял 2-е место, суд пришел к правомерному выводу о том, что данное нарушение не может служить основанием для признания результатов конкурса недействительными.

ФАС Поволжского округа в Постановлении от 04.12.2007 (дело №А12-9678/06-С37), отказывая в удовлетворении иска о признании недействительным открытого конкурса и расторжении государственного контракта, заключенного по его результатам, мотивированного тем, что при проведении конкурса был нарушен Закон №94-ФЗ и статьи 448 ГК РФ (организатором конкурса нарушен 30-дневный срок, предусмотренный для опубликования сообщения о предстоящих торгах), указал, что данное нарушение, допущенное заказчиком, не привело к нарушению прав истца как участника конкурса, поскольку истец в сроки, установленные заказчиком, представил конкурсную документацию, был допущен к участию в конкурсе и участвовал в нем наравне с другими претендентами.

В Постановлении от 27.11.2007 (дело №А12-10867/07-С35) ФАС Поволжского округа также посчитал опубликование извещения о проведении открытого конкурса менее чем за 30 дней до вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе несущественным нарушением, которое не оказало влияния на результат торгов.

В то же время из Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.04.2008 (дело №А78-3931/07-Ф02-1371/08) следует, что статьи 10, 21, 26 Закона №94-ФЗ содержат императивные указания, требующие их соблюдения в соответствии с предписанным порядком, и не могут изменяться по усмотрению заказчика либо организатора конкурса Указанное дело рассматривалось по иску прокурора, в связи с чем довод заказчика об отсутствии доказательств нарушения чьих-либо прав и законных интересов в результате проведения аукциона не был принят во внимание, так как были нарушены права неопределенного круга лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что выразилось в ограничении возможности участия в конкурсе.

16. Вправе ли организация, не допущенная к участию в конкурсе, требовать признания размещенного заказа недействительным?

В соответствии с частью 6 статьи 12 Закона N 94-ФЗ допуск заказчиком, уполномоченным органом, конкурсной или аукционной комиссией к участию в торгах участника размещения заказа, который в соответствии с частью 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ не может быть допущен к участию в торгах, если заказчиком, уполномоченным органом, конкурсной или аукционной комиссией были установлены случаи, указанные в части 1 данной статьи, или отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 данной статьи случаев, является основанием для признания судом торгов недействительными по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления.

При этом такое основание для признания торгов недействительными, как отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме указанных в части 1 статьи 12 Закона №94-ФЗ, в Закон №94-ФЗ введено Федеральным законом от 24.07.2007 №218-ФЗ.

До указанных изменений подобное основание отсутствовало, и признать проведенные торги недействительными по иску лица, которому решением конкурсной комиссии было отказано в допуске к участию в торгах, как свидетельствует комментируемое Постановление, было нельзя. Определением ВАС РФ от 16.11.2007 №14096/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра судебных актов в порядке надзора, что свидетельствует о поддержке ВАС РФ указанной позиции.

В настоящее время лицо, которому отказано в допуске к участию в торгах, вправе обратиться в суд с требованием о признании торгов недействительными только в случаях, если им получен отказ по основанию, не указанному в части 1 статьи 12 Закона N 94-ФЗ.

17. Подлежат ли удовлетворению требование о признании недействительными торгов, признанных в установленном порядке несостоявшимися?

По смыслу статей 448, 449 ГК РФ недействительными могут быть признаны только состоявшиеся торги, поэтому торги, которые фактически не состоялись, не могут быть признаны недействительными (в таком случае отсутствует обстоятельство, которое оспаривается).

Так, например, конкурс, в котором участвовал только один участник, признается несостоявшимся. Такая ситуация может сложиться, например, при недопуске всех участников размещения заказа, кроме одного. Вместе с тем это обстоятельство не исключает возможность заключения договора с единственным участником конкурса, что следует из пункта 5 статьи 27 Закона №94-ФЗ. Более того, в соответствии с данной нормой заказчик обязан направить единственному участнику конкурса проект контракта, содержащий условия, предложенные таким участником в заявке на участие в конкурсе.

В таком случае договор заключается не по результатам конкурса, так как последний не состоялся и не имеется лица, выигравшего конкурс, а в общем порядке, предписанном статьями 435, 438 ГК РФ. Следовательно, несостоявшийся конкурс не может быть признан недействительным.

Так, ФАС Поволжского округа в Постановлении от 23.08.2007 (дело №А12-1148/2007-СЗО) разъяснил следующее.

В силу статьи 166 ГК РФ недействительной может быть признана сделка. Торги являются способом заключения договора (статья 447 ГК РФ), заключение на торгах договора является заключением сделки (статья 420 ГК РФ). Правовым последствием признания недействительными торгов является недействительность заключенного на торгах договора (статья 449 ГК РФ). Правовым последствием недействительности заключенного на торгах договора является приведение сторон в первоначальное положение и отсутствие правовых последствий, предусмотренных данным договором (статья 167 ГК РФ), а не понуждение стороны к заключению договора на условиях другой стороны.

Торги, в которых участвовало только одно лицо, признаются несостоявшимися (пункт 5 статьи 447 ГК РФ). Следовательно, по результатам таких торгов договор не может быть заключен и торги как способ заключения сделки не могут быть признаны недействительными

В приведенном Постановлении суд посчитал, что истец, предъявивший в суд требования о признании недействительным открытого конкурса на выполнение работ для нужд субъекта РФ признанного несостоявшимся, выбрал неверный способ защиты права, так как недействительной может быть признана сделка, заключенная на торгах поскольку торги признаны несостоявшимися, сделка не была заключена. В результате избрания истцом неверного способа защиты своих прав суд отказал в иске.

Выводы о том, что несостоявшийся конкурс не может быть признан недействительным, содержатся и в других судебных решениях (например, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.03.2008 №Ф08-635/08)

Следует отметить, что на практике может также возникнуть ситуация, в которой торги признаются несостоявшимися в результате неправомерного (в результате нарушения правил их проведения) недопуска к участию в торгах одного или нескольких лиц. В такой ситуации лицо, которому неправомерно отказано в допуске, в силу пункта 1 статьи 449 ГК РФ имеет право на признание недействительным протокола заседания соответствующей комиссии, согласно которому спорные торги были признаны несостоявшимися.

Подтверждается данный вывод следующим.

Протокол, согласно которому спорные торги признаются несостоявшимися, на основании статьи 153 ГК РФ является сделкой, поскольку такой протокол прекращает гражданские права одних участников, а также устанавливает привилегированное право единственного оставшегося участника на заключение контракта. Т.е. протокол конкурсной комиссии, не являясь договором, фиксирует волю заказчика при оценке представленной предполагаемыми участниками торгов документации.

В то же время данная воля должна отражать как публичные интересы, в том числе и интересы государства, так и частные интересы участников торгов, и незаконное нарушение прав и законных интересов кого-либо из участников торгов и закрепление этого нарушения в протоколе соответствующей комиссии приводит к незаконности и самого протокола в части нарушенных им прав и интересов.

Таким образом, протокол является тем правовым актом, на основании которого заключается публичный государственный (муниципальный) контракт. Поэтому, в случае если будет доказана незаконность протокола, оформившего признание торгов несостоявшимися, это влечет, кроме того, недействительность заключенного контракта. В такой ситуации заявленные требования подлежат удовлетворению.

18. Какие последствия недействительности сделок применимы при оспаривании Федеральной антимонопольной службой или заинтересованными лицами заключенных и исполненных контрактов по результатам проведенных торгов?

Частью 5 статьи 10 Закона №94-ФЗ установлено, что нарушение предусмотренных Законом №94-ФЗ положений о размещении заказа является основанием для признания недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ или органа местного самоуправления.

Согласно пункту 2 статьи 449 ГК РФ признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Пунктом 2 статьи 167 ГК РФ предусмотрено, что при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

В судебной практике встречаются споры по вопросу о возможности применения последствий, установленных пунктом 2 статьи 167 ГК РФ, в случае если размещение заказа осуществлено с нарушением требований Закона №94-ФЗ, а соответствующий государственный или муниципальный контракт исполнен.

Представляется, что в случае, если на момент обращения в суд контракт исполнен, то применение последствий, предусмотренных пунктом 2 статьи 167 ГК РФ, невозможно.

Правомерность подобных выводов подтверждается судебной практикой, сформировавшейся в результате обращения заинтересованных лиц в суд с исками о применении последствий недействительности государственных и муниципальных контрактов, полностью исполненных на момент рассмотрения дела судом.

Так, ФАС Поволжского округа в Постановлении от 28.08.2007 (дело №А49-3221/06-81/27) разъяснил, что нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки. Судом установлено, что государственный контракт, заключенный по итогам оспариваемых торгов, на день рассмотрения спора судом был исполнен в полном объеме, следовательно, приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке не представляется возможным.

В Постановлении ФАС Поволжского округа от 27.03.2007 (дело №А06-4937/2006-18) суд пришел к аналогичным выводам, установив, что по результатам проведенного конкурса все строительно-монтажные работы выполнены в полном объеме, следовательно, приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно.

Данные выводы были поддержаны ВАС РФ в Определениях от 24.12.2007 №17058/07 и от 13.07.2007 №6787/07, которыми отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора указанных Постановлений.

Позиция арбитражных судов других федеральных округов по данному вопросу аналогична.

ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 19.09.2007 (дело №А43-33566/2006-13-664), отказывая в удовлетворении требований о применении последствий недействительности муниципальных контрактов, установил, что спорные контракты исполнены, что подтверждается представленными в материалы дела актами оценки работ и актами о приемке выполненных работ. При этом суд признал противоречащим статье 167 ГК РФ довод о возможности реституции, поскольку при недействительности сделки применяется двусторонняя реституция и каждая из сторон обязана вернуть другой стороне все полученное по сделке. По мнению суда, поскольку на момент рассмотрения дела работы по контрактам выполнены, в силу их особенности двусторонняя реституция в данном случае неприменима.

Однако при этом, законодательство РФ не содержит препятствий для применения последствий недействительности государственного или муниципального контракта, предусмотренных пунктом 2 статьи 167 ГК РФ, в неисполненной части контракта.