стр. 4

Оспариваемое положение закона наделяет внешнего управляющего правом заявить отказ от исполнения договора должника, т.е. по собственному усмотрению, если он сочтёт это целесообразным, в одностороннем порядке расторгать любые договоры должника без обращения в суд на том лишь основании, что они заключены на срок более одного года. Следовательно, законодатель относит к обстоятельствам, препятствующим восстановлению платежеспособности должника, сам факт заключения договора на срок более одного года, независимо от того, является ли на самом деле таким препятствием тот или иной договор.

Этим оспариваемое положение по своей сути и направленности отличается от других положений статьи 77, напрямую связывающих право внешнего управляющего отказаться от договоров должника с конкретными обстоятельствами, реально препятствующими восстановлению его платежеспособности, а именно: если исполнение договора должника повлечёт убытки для должника по сравнению с аналогичными договорами, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах; если договор рассчитан на получение положительных результатов для должника лишь в долгосрочной перспективе; если имеются иные обстоятельства, препятствующие восстановлению платежеспособности должника.

В результате контрагенты по договорам должника, заключенным на срок свыше одного года, лишаются возможности отстаивать свои права, в том числе посредством разбирательстве в суде, который устанавливает, имеют ли место обстоятельства, в действительности препятствующие восстановлению платежеспособности должника и являющиеся основанием для одностороннего отказа внешнего управляющего от договора должника (пункт 2 статьи 77).

Тем самым чрезмерно ограничивается основанное на положениях статей 8 (часть 1), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1) и 35 (часть 2) Конституции Российской Федерации юридическое равенство сторон в гражданско - правовом договоре: контрагент как одна из сторон оказывается в неравноправном положении по сравнению с другой стороной, а также по сравнению с другой категорией контрагентов (с которыми расторжение договора возможно лишь при наличии конкретных обстоятельств, реально препятствующих восстановлению платежеспособности должника). Такое ограничение не является необходимым с точки зрения требований статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации. По существу, в данном случае вводится произвольный критерий, не отвечающий принципам соразмерности и справедливости, которые должны соблюдаться при ограничении свободы договоров и прав владения, пользования и распоряжения имуществом и предполагает необходимость обеспечения справедливого баланса между общественными интересами и правами частных лиц в договорных отношениях.

Учитывая, что норма абзаца 3 пункта 2 статьи 77 закона о банкротстве, наделяющего внешнего управляющего правом на расторжение долгосрочного договора, признана не соответствующей Конституции, она применяться не должна.

В ходе внешнего управления по заявлению арбитражного управляющего сделки должника могли быть признаны недействительными по основаниям, предусмотренным статьей 78 закона о банкротстве, в частности:

• сделка должника, в том числе совершённая до момента введения внешнего управления, могла быть признана арбитражным судом недействительной по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации;
• сделка должника, совершённая с заинтересованным лицом, могла быть признана арбитражным судом недействительной в случае, если в результате исполнения указанной сделки кредиторам были или могут быть причинены убытки;
• сделка должника, заключённая или совершенная с отдельным кредитором или иным лицом после принятия арбитражным судом заявления о должника банкротом и (или) в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, могла быть признана недействительной, если указанная сделка влечёт предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими кредиторами;
• сделка должника, совершённая должником - юридическим лицом после возбуждения дела о банкротстве или в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, связанная с выплатой (выделом) доли (пая) в имуществе должника участнику должника, может быть признана недействительной и по заявлению кредитора, а всё полученное по такой сделке возвращается должнику. В этом случае участник должника признаётся кредитором пятой очереди.

Правом на подачу заявления о признании сделки недействительной по основаниям, предусмотренным пунктами 3, 4 указанной статьи законодатель наделил и кредитора.

Таким образом, закон указывает общие основания признания сделки недействительной (предусмотрены гражданским законодательством) и специальные - (по закону о банкротстве).

Предъявляя иск о недействительности сделки по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, внешний управляющий выступает в процессе как орган должника - юридического лица, от его имени, следовательно, срок исковой давности должен исчисляться с момента, совершения сделки.

Если же иск заявлен по специальным основаниям недействительности сделок, истцом является непосредственно сам внешний управляющий. В этом случае, как представляется, начальным моментом срока исковой давности следует считать день, когда внешний управляющий узнал или должен был узнать о заключении должником такой сделки. При этом по смыслу нормы не имеет значения то обстоятельство, что в ходе внешнего управления арбитражный управляющий мог быть заменён, отчёт времени уже начался, "часы запущены".

Учитывая, что сделки, признаваемые недействительными по закону о банкротстве, за исключением пункта 4 статьи 78, являются оспоримыми, на основании пункта 2 статьи 181 Гражданского кодекса Российской Федерации иски о признании таких сделок недействительными и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены в течение одного года. Это положение имеет большое значение для судебной практики, однако к сожалению не нашло отражения в законе о банкротстве.

Наделяя внешнего управляющего правом на предъявление иска о признании сделки недействительной, "закон удачно воплотил здесь такую тенденцию развития гражданского законодательства, как усиление роли и значения средств и процедур, предназначенных не для ликвидации должника, а предоставления ему возможности поправить свои дела, в том числе путём реализации плана внешнего управления".
Следует также отметить, что закон не давал ответ на вопрос, могли ли быть рассмотрены в деле о банкротстве и признаны недействительными сделки, совершённые самим внешним управляющим без согласия собрания (комитета) кредиторов, когда необходимость такого согласия предусмотрена законом о банкротстве, в частности, статьёй 79 (размер денежных обязательств должника, возникших после введения внешнего управления, превышает 20% суммы требований кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов).
Представляется, что на этот вопрос следует ответить положительно, любой из кредиторов в этом случае мог подать жалобу на действия внешнего управляющего, такая жалоба могла быть рассмотрена в порядке статьи 55 закона о банкротстве. По крайней мере, действующий закон в статье 104 такую возможность предусматривает с оговоркой, "если будет доказано, что другая сторона в сделке знала или не могла не знать о таком нарушении". Но это уже вопрос судебной оценки фактических обстоятельств.
Закон 1992 года как одну из мер по восстановлению платежеспособности должника в ходе внешнего управления предусматривал возможность продажи лишь части его имущества. В дальнейшем законодатель (закон 1998 года), в этих же целях предоставил внешнему управляющему и кредиторам возможность предусмотреть в плане внешнего управления продажу предприятия (бизнеса) должника как единого имущественного комплекса (статья 86).
Продажа предприятия как институт гражданского права известен российскому законодательству. В соответствии со статьей 132 Гражданского кодекса Российской Федерации предприятие признается объектом гражданских прав, представляет собой имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности.
Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. Нормы, регулирующие порядок продажи предприятия, содержатся в § 8 главы 30 Гражданского кодекса РФ.
Введением специальных норм о продаже предприятия в рамках процедуры внешнего управления законодатель, как представляется, подчеркнул, что продажа предприятия является не только одним из способов удовлетворения требований кредиторов (как это указано в пункте 1 статьи 86), но преследует и другую цель - продать бизнес должника, "освободить" его от долгов, предоставив тем самым возможность новому собственнику продолжить хозяйственную деятельность, т.е. по существу сохранить бизнес.
Имея ввиду, что продажа предприятия по смыслу закона о банкротстве рассматривается как продажа бизнеса должника, необходимо определить, какое же имущество должника относится к имуществу, предназначенному для предпринимательской деятельности, а какое нет. Это важно, поскольку отчуждаются все виды имущества, предназначенные именно для осуществления предпринимательской деятельности.
В этих целях следует обратиться к понятию предпринимательской деятельности, которая статьёй 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеризуется как "самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг". Поэтому основным признаком определения имущества, предназначенного для предпринимательской деятельности, является то, что использование имущества должно быть связано с получением прибыли. Определение того, предназначено ли имущество для предпринимательской деятельности или нет, является в каждом конкретном случае заботой внешнего управляющего, для этого необходимо обратиться к уставу предприятия. Как представляется, при наличии разногласий с кредиторами этот вопрос мог быть предметом судебного разбирательства в порядке, предусмотренном статьей 55 закона о банкротстве.
Законодатель установил, что при продаже предприятия во внешнем управлении, в отличие от обычного порядка продажи, когда предприятие не находится в процедуре банкротства (статьи 132 и 559 Гражданского кодекса Российской Федерации), денежные обязательства и обязательные платежи должника на дату принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (дата вынесения определения арбитражного суда о принятии заявления) не включаются в состав предприятия. Именно эта норма является наиболее привлекательной для покупателей, поскольку новый собственник в этом случае приобретает имущественный комплекс без долгов (на дату принятия заявления).
По смыслу закона следует придти к выводу, что текущие долги, образовавшиеся после принятия заявления, всё же подлежат включению в состав предприятия и чем раньше предприятие будет куплено, тем меньше будет этих долгов, тем дешевле оно обойдётся новому собственнику.
Продажа предприятия производится путём проведения открытых торгов, если иное не предусмотрено планом внешнего управления. В частности, кредиторы вправе отказаться от проведения торгов, установив, что предприятие подлежит продаже без проведения торгов по цене, не ниже установленной планом внешнего управления. Представляется, в этом случае предварительно следует провести независимую оценку стоимости предприятия.
Если продажа предприятия производится путём открытых торгов, необходимо учитывать требования статей 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающих порядок заключения договора на торгах.
Открытые торги по общему правилу проводятся в форме аукциона, однако, возможны и исключения, в частности продажа градообразующей организации производится путем проведения конкурса (статья 137 закона). Если торги проводятся в форме конкурса, его условия подлежат одобрению комитетом кредиторов или собранием кредиторов. Внешний управляющий выступает в качестве организатора торгов или привлекает для этих целей специализированную организацию с оплатой услуг последней за счёт имущества должника.
Закон предусмотрел порядок публикации объявления о продаже предприятия и содержание публикации. Если в указанные в объявлении сроки получена заявка на приобретение предприятия от одного (единственного) участника, торги по продаже предприятия не проводятся. В этом случае при наличии согласия кредиторов или собрания кредиторов предприятие может быть продано без проведения повторных торгов.
Результаты проведения торгов удостоверяются протоколом, имеющим силу договора. При проведении конкурса, кроме того, заключается договор купли-продажи предприятия, который согласно положений статьи 562 Гражданского кодекса Российской Федерации должен содержать условия о составе и стоимости имущества, включённого в состав предприятия.
Договор купли-продажи предприятия в соответствии со статьёй 564 Гражданского кодекса подлежит государственной регистрации, право собственности на него с этого момента переходит к покупателю.
Сумма, вырученная от продажи предприятия, включается в состав имущества должника. В зависимости от того, достаточно или нет вырученной суммы для удовлетворении требований кредиторов, возможны два варианта развития событий.
Когда вырученных средств хватает для погашения долгов в полном объёме, платежеспособность должника фактически уже восстановлена, производство по делу в этом случае подлежит прекращению по заявлению внешнего управляющего на основании статьи 53 закона.
Если же вырученной суммы недостаточно, внешний управляющий предлагает кредиторам заключить мировое соглашение. При не достижении мирового соглашения арбитражный суд по заявлению внешнего управляющего принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.
До заключения мирового соглашения или до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства внешний управляющий не вправе из вырученной суммы осуществлять расчёты с кредиторами, за исключением кредиторов первой и второй очередей.
В практике арбитражного суда Тамбовской области ещё не было ни одного случая продажи бизнеса в ходе внешнего управления, хотя вероятность его при конфликтной ситуации очевидного передела собственности не исключена на примере ОАО "Моршанскхиммаш", о чём будет сказано ниже. В тоже время продажа предприятий в целом как имущественный комплекс в ходе конкурсного производства достаточно распространена.