стр. 7

На долги в период процедуры внешнего управления начисляются проценты, ранее их начисление производилось в порядке и размерах, предусмотренных статьёй 395 Гражданского кодекса Российской федерации и никаких вариантов не было.
Действующий закон отказался от ссылки на Гражданский кодекс, определив, что проценты начисляются в размере ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату введения внешнего управления. Сам характер, правовая природа процентов от этого не изменились, однако указание даты, по которой определяется ставка рефинансирования для начисления процентов, является новеллой, снимающей вопросы в судебной практике.
Законодатель (статья 95) также установил, что соглашением внешнего управляющего с конкурсным кредитором может быть предусмотрен меньший размер подлежащих уплате процентов или более короткий срок их начисления (очевидно, то и другое одновременно невозможно, причем возможность заключения соглашения с уполномоченным органом по обязательным платежам не предусматривается).
Установлен и период, в течение которого производится начисление процентов: с даты введения внешнего управления и до даты его завершения (вынесения арбитражным судом определения о начале расчётов с кредиторами по требованиям кредиторов каждой очереди либо до момента удовлетворения указанных требований должником или третьим лицом в ходе внешнего управления, либо до момента принятия решения о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства).
Начисленные проценты не учитываются при определении голосов, принадлежащих конкурсному кредитору, уполномоченному органу на собраниях кредиторов. В случае признания должника банкротом и открытия конкурсного производства, начисленные проценты должны учитываться отдельно в реестре требований кредиторов и выплачиваться после погашения основной суммы задолженности.
В судебной практике возник вопрос, должен ли арбитражный суд утверждать указанное соглашение? Закон не содержит на этот счёт соответствующего указания, однако, представляется, что поскольку начисленные проценты включаются в реестр требований кредиторов, следует руководствоваться общим правилом, установленным статьёй 100 действующего закона: требования включаются в реестр требований кредиторов в соответствии с определением арбитражного суда.
В судебной практике в этом отношении появились и другие примеры, когда должник заключает соглашение с кредиторами, в соответствии с которыми кредиторы вовсе отказываются на период внешнего управления от начисления процентов на сумму своих требований, более того, заявляется ходатайство об утверждении соглашения арбитражным судом (дело № А64- 3700/02-2, ФГУП "Опытный завод Тамбоваппарат"). Как быть в этом случае, если учесть, что закон не предусматривает такой вариант соглашения? Как представляется, вопрос затрагивает интересы кредитора, ему и решать, воспользоваться своим правом или нет. Но, во всяком случае, это соглашение не должно "освящаться" арбитражным судом, поскольку в реестр требований кредиторов в этом случае нового ничего не вносится.
Несомненно, более детальное регламентирование вопросов моратория поможет избежать ошибок в судебной практике, хотя бы части из них.
Теперь внешний управляющий не назначается, а утверждается арбитражным судом в порядке, предусмотренном статьёй 45 закона. Выбор саморегулируемой организации, из членов которой арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего, относится к компетенции собрания кредиторов (статья 15). В течение года со дня вступления в силу действующего закона собрание кредиторов могло непосредственно определить и представить арбитражному суду три кандидатуры арбитражного управляющего, порядок утверждения арбитражного управляющего установлен в этом случае статьёй 231.
По закону 1998 года (статья 73) внешний управляющий мог быть освобождён от исполнения возложенных на него обязанностей, как по его заявлению, так и на основании решения собрания кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязанностей.
Действующий закон предусматривает в последнем случае принятие решения об отстранении внешнего управляющего от исполнения обязанностей. Внешний управляющий может быть отстранён также в случае удовлетворения арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов.
По смыслу нормы основанием отстранения внешнего управляющего является не только установленный факт неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязанностей, но и причинение при этом убытков (реальных или предполагаемых) для кредитора и должника. Эти обстоятельства должны быть доказаны заявителем жалобы и оценены арбитражным судом (статьи 97,98).
Как уже упоминалось, теперь арбитражный суд по своей инициативе уже не может отстранить внешнего управляющего даже при наличии к тому оснований.
Существенные изменения внесены в права внешнего управляющего в части, касающейся распоряжения имуществом должника (статьи 99,101). Если ранее внешний управляющий самостоятельно распоряжался имуществом с ограничениями, определёнными законом о банкротстве (крупные сделки и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность), то теперь усилен контроль собрания кредиторов (комитета кредиторов) за распоряжением имуществом должника- распоряжение имуществом может производиться в соответствии с планом внешнего управления; внешний управляющий не вправе выходить за рамки этого плана, исключение могут составлять текущие операции (например, реализация продукции, выпускаемой должником).
Как и ранее, крупные сделки, а также сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, заключаются внешним управляющим только с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов), если иное не предусмотрено законом о банкротстве.
К крупным сделкам закон теперь относит сделки или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо или косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более чем десять процентов (ранее было двадцать процентов) балансовой стоимости активов должника на последнюю отчётную дату, предшествующую дате заключения такой сделки. Под понятие крупных сделок теперь подпадают и предварительные договоры о продаже объектов (статья 429 Гражданского кодекса РФ).
Согласие собрания кредиторов (комитета кредиторов) требуется не только для отчуждения имущества указанной стоимости, но и для его приобретения. Это понятно, поскольку приобретение имущества влечёт за собой отвлечение денежных средств должника, что отрицательно может повлиять на его возможность погасить кредиторскую задолженность.
Определение сделок, совершённых с заинтересованностью, осталось прежним. Понятия взаимозависимых или аффилированных лиц и лиц, заинтересованных в сделке, содержатся и в других законодательных актах (статья 81 ФЗ "Об акционерных обществах", статья 20 Налогового кодекса РФ, статья 4 закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). Внешний управляющий при совершении сделок от имени и в интересах должника должен выяснить, не является ли другая сторона в сделке заинтересованным лицом к нему или по отношению к кому-либо из кредиторов. При выявлении такой заинтересованности сделка может быть заключена только с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов).
Сделки, влекущие за собой получение или выдачу займов, выдачу поручительств или гарантий, уступку прав требований, перевод долга, отчуждение или приобретение акций, долей хозяйственных товариществ и обществ, учреждение доверительного управления, совершаются внешним управляющим после согласования с собранием кредиторов (комитетом кредиторов). Указанные сделки могут заключаться внешним управляющим без согласования с собранием кредиторов (комитетом кредиторов), если возможность и условия заключения таких сделок предусмотрены планом внешнего управления. Этот перечень сделок является новацией и подтверждает усиление контроля кредиторов за внешним управляющим в части распоряжения имуществом должника.
Закон не предусматривает обжалования решения собрания кредиторов (комитета кредиторов) о даче согласия на совершение указанных сделок или об отказе в согласии на их совершение, отсюда следует сделать вывод, что решение является окончательным. В то же время ситуация может измениться, внешний управляющий может представить какие-либо более убедительные аргументы в пользу совершения сделок и :ничто не мешает кредиторам изменить своё первоначальное решение.
Имущество, являющееся предметом залога, продаётся только на открытых торгах. Заложенное имущество может быть продано только при согласии кредитора, требования которого обеспечены залогом этого имущества. В этом случае требования кредитора, обеспеченные залогом, погашаются за счёт стоимости проданного имущества преимущественно перед иными кредиторами после продажи предмета залога, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. По прежнему закону имущество, служившее предметом залога, не исключалось из общей массы имущества должника (конкурсной массы). Требования кредитора-залогодержателя в обеспеченной части подлежали удовлетворению за счёт всего имущества должника, в том числе и не передававшегося в залог (пункт 25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8).
В судебной практике возникли вопросы в связи с реализацией заложенного имущества должника (всё тот же ФГУП "Опытный завод Тамбоваппарат", дело №А64-3700/02-2). Кредиторы-залогодержатели не только не возражали, но и настаивали на продаже имущества, являющегося предметом залога, для погашения задолженности. Нет возражений и у остальных кредиторов. Арбитражный управляющий обратился в арбитражный суд с ходатайством о вынесении на основании статьи 122 закона определения о начале расчётов с кредиторами-залогодержателями.
Вправе ли внешний управляющий в этом случае самостоятельно решить вопрос о реализации имущества и приступить к расчётам с кредитором или же для этого необходимо определение арбитражного суда?
Статья 121 закона устанавливает, что расчёты с кредиторами производятся внешним управляющим в соответствии с реестром требований кредиторов, начиная со дня вынесения арбитражным судом определения о переходе к расчётам с кредиторами или определения о начале расчётов с кредиторами определённой очереди (пункт 6 статьи 119,статья 122).
В соответствии с пунктом 6 статьи 119 определение о переходе к расчётам с кредиторами выносится арбитражным судом в случае удовлетворения ходатайства собрания кредиторов о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности должника и переходе к расчётам с кредиторами.
Как следует из содержания статьи 122, арбитражный суд определение о переходе к расчётам с кредиторами определённой очереди выносит на основании ходатайства внешнего управляющего и при наличии достаточных для удовлетворения кредиторов определённой очереди денежных средств и отсутствии обоснованных жалоб кредиторов Случай с реализацией заложенного имущества не охватывается диспозицией ни той, ни другой нормы.
В соответствии со статьёй 111 в случаях, предусмотренных планом внешнего управления, после проведения инвентаризации и оценки имущества должника внешний управляющий вправе приступить к его продаже на открытых торгах, если иной порядок продажи не предусмотрен действующим законом. Имущество, являющееся предметом залога, имеет особый статус, оно не включается в конкурсную массу и учитывается отдельно. Внешний управляющий вправе в установленном порядке реализовать это имущество и за счёт его стоимости погасить задолженность перед кредитором-залогодержателем полностью или частично, если вырученных денежных средств недостаточно для погашения всей задолженности. Представляется, что здесь особый случай, вынесение специального определения арбитражного суда не требуется.
Как и ранее, кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Однако порядок установления размера требований кредиторов существенно изменён (статья 100).
Требования кредиторов направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Если ранее внешний управляющий, признав обоснованность заявленного требования, мог сам включить его в реестр требований кредиторов, то теперь для этого необходимо соответствующее определение арбитражного суда.
Внешний управляющий, получив требования кредиторов (кредитора), обязан в течение пяти дней уведомить представителя учредителей (участников) должника или представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия о получении требований (требования) кредиторов (кредитора) и представить указанным лицам возможность ознакомиться с заявленными требованиями и прилагаемыми к ним документами.
Возражения относительно заявленных требований могут быть предъявлены в арбитражный суд внешним управляющим, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также кредиторами, требования которых уже включены в реестр требований кредиторов. Такие возражения могут быть предъявлены в арбитражный суд в течение месяца с даты получения внешним управляющим заявленных требований.
Хотелось бы обратить внимание на погрешность законодательной техники: законодатель, наделяя кредиторов правом на подачу возражений относительно заявленных требований, не обязывает внешнего управляющего уведомлять их о заявленных требованиях, знакомить с представленными документами. Возникает вопрос, как же они узнают о заявленных требованиях?
При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность заявленных требований, по результатам рассмотрения выносит определение об их включении или об отказе во включении в реестр требований кредиторов. Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, могут быть рассмотрены арбитражным судом без привлечения лиц, участвующих в деле о банкротстве.
Определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в соответствии с арбитражным процессуальным кодексом (статья 61 действующего закона).
Закон не говорит о том, может ли внешний управляющий обжаловать определение арбитражного суда об установлении размера требования кредитора. Интересную трактовку этого вопроса дал Лебедев К.К. Отказ в признании за внешним управляющим этого права объясняется тем, что "внешний управляющий как исполнитель и особый субъект правоотношений по банкротству не является носителем самостоятельного имущественного интереса, не совпадающего с интересами должника и его кредиторов" .
С этим утверждением можно согласиться, когда кредитор в установленном порядке уже включён в реестр требований кредиторов и в этом случае, как гласит пункт 6 статьи 24 действующего закона, "при проведении процедур банкротства арбитражный управляющий: обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредитора и общества". В то же время предоставляя внешнему управляющему право на предъявление возражений против заявленного требования кредитора, полагая его необоснованным, было бы, по крайней мере, нелогично лишать его возможности обжаловать судебное решение, поскольку в этом случае он как раз и действует в интересах должника и его кредиторов.
Как и ранее, внешний управляющий в течение трёх месяцев с даты введения внешнего управления вправе самостоятельно, без согласования с кем-либо, отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника, не исполненных сторонами полностью или частично (статья 102). Основания для отказа от исполнения сделок остались прежними, за исключением такого основания как "если договор является долгосрочным либо договор рассчитан на получение положительных результатов для должника лишь в долгосрочной перспективе". Договор считается расторгнутым в силу закона в одностороннем порядке с даты получения всеми сторонами по такому договору заявления внешнего управляющего об отказе от его исполнения.
При решении вопроса о том, воспользоваться правом на отказ от исполнения договора или нет, необходим взвешенный подход, экономический расчёт, имея ввиду, что сторона по договору вправе потребовать от должника возмещения убытков, вызванных отказом от исполнения договора, а не только возмещения реального ущерба, как это было ранее по закону 1998 года. Тут как бы себе не навредить.
По общему правилу, не может быть заявлен отказ от исполнения договоров, заключённых в ходе наблюдения с согласия временного управляющего или в ходе финансового оздоровления, если такие договоры были заключены в соответствии с действующим законом о банкротстве. Отказ от таких договоров возможен, если при их заключении были нарушены требования закона. Но в этом случае, как представляется, эти обстоятельства должны быть уже предметом судебного разбирательства, а не усмотрения арбитражного управляющего.
В судебной практике может возникнуть вопрос, вправе ли внешний управляющий расторгнуть договор, уже исполненный контрагентом, в то время как должник его вообще не исполнил или же частично исполнил. Представляется, что здесь следует дать отрицательный ответ, поскольку закон прямо указывает, что договоры и иные сделки должны быть не исполнены сторонами полностью или частично.
Действующий закон сохранил общие и специальные основания для признания сделок должника недействительными в период внешнего управления (статья 103). В то же время в специальные основания внесены изменения.
В частности, пунктом 4 статьи 78 закона 1998 года предусматривались одинаковые последствия признания недействительной сделки должника - юридического лица, связанной с выплатой (выделом) доли (пая) в имуществе должника в связи с его выходом из состава участников должника. Полученное по сделке возвращалось должнику, независимо от времени её совершения: после возбуждения дела о банкротстве или в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом.
Действующий закон установил, что такая сделка, совершённая в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления о признании должника банкротом, может быть признана недействительной в случае, если исполнение такой сделки нарушает права и законные интересы кредиторов. По своей правовой природе сделка является оспоримой. Вследствие исполнения такой сделки часть имущества должника выбывает, конкурсная масса уменьшается. Если сделка, признанная недействительной, уже исполнена, стороны по сделке возвращаются в первоначальное положение (двусторонняя реституция). В случае признания должника банкротом и открытия конкурсного производства этот учредитель (участник) должника признаётся кредитором третьей очереди.