стр. 9

С учётом времени, отведённом на внешнее управление, цессия является предпочтительней, она проще и быстрее поможет вернуть долги, хотя бы частично. Единственной проблемой здесь является то, что вряд ли найдётся покупатель, который согласился бы купить право требования за его полную стоимость, необходима скидка со стоимости (дисконт).
Для взыскания дебиторской задолженности в порядке уступки права требования внешнему управляющему необходимо получить согласие собрания (комитета) кредиторов, обосновать начальную цену каждого права требования, выставляемого на продажу, а по существу размер скидки со стоимости. Для этого ему необходимо обратиться к независимому оценщику. Начальная цена каждого права требования устанавливается кредиторами с учётом оценки независимого оценщика. Переход права требования осуществляется только после его полной оплаты (статья 112).
Закон 1998 года (статья 89) предусматривал возможность исполнения обязательств должника собственником имущества должника - унитарного предприятия либо третьим лицом или третьими лицами в любое время до окончания внешнего управления. Непременным условием являлось одновременное удовлетворение требований всех конкурсных кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов, о требованиях по обязательным платежам ничего не говорилось. Очевидно, законодатель имел ввиду оказание финансовой помощи должнику для восстановления его платежеспособности, поскольку погашение задолженности по денежным обязательствам, как правило, вовсе не означает погашение всей кредиторской задолженности должника. Необходимо отметить, что в практике арбитражного суда Тамбовской области не было ни одного случая оказания должнику такой финансовой помощи.
Действующий закон, кроме того, предоставил право оказания финансовой помощи и учредителям (участникам) должника (статья 113). Но здесь законодатель чётко определил, что в целях прекращения производства по делу о банкротстве должны быть удовлетворены все требования кредиторов в соответствии с реестром требований кредиторов (всех кредиторов) или же в этих целях необходимые денежные средства должны быть предоставлены должнику. Требования кредиторов в этом случае должны быть удовлетворены в месячный срок после направления уведомления внешнему управляющему о начале удовлетворения требований кредиторов. Достаточно подробно расписан и механизм оказания финансовой помощи.
Денежные средства считаются предоставленными должнику на условиях договора беспроцентного займа, срок которого определён моментом востребования, но не ранее окончания срока, на который была введена процедура внешнего управления.
Допускается заключение соглашения между третьим лицом или третьими лицами и органами управления должника, уполномоченными в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении крупных сделок, об иных условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника. Как представляется, здесь допущена юридическая неточность, органы управления должника, хотя и наделены правом принятия решения о заключении соглашения с третьим лицом или третьими лицами об условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника (пункт 2 статьи 94),однако сами заключать соглашение не могут, поскольку не являются юридическим лицом. Очевидно, соглашение от имени должника должно быть заключено внешним управляющим.
По окончании исполнения обязательств должника указанными лицами внешний управляющий в течение 10 дней обязан уведомить всех кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов, об удовлетворении их требований. Отчёт внешнего управляющего в этом случае направляется в арбитражный суд без предварительного рассмотрения на собрании кредиторов. Утверждение отчёта внешнего управляющего производится арбитражным судом в порядке и на условиях, которые предусмотрены пунктами 1,3-7 статьи 119 закона (статья 116).
Теперь о мерах по восстановлению платежеспособности должника ранее не известных (увеличение уставного капитала за счёт взносов участников и третьих лиц, размещение дополнительных обыкновенных акций должника, замещение активов должника). Их объединяет то обстоятельство, что включены в план внешнего управления они могут быть только по ходатайству органа управления должника, полномочного принять соответствующее решение на основании пункта 2 статьи 94 закона, но решение это не обязательно для кредиторов.
Начнём с размещения дополнительных обыкновенных акций должника. Закон 1998 года вообще не предусматривал возможность выпуска должником эмиссионных ценных бумаг в период действия процедур банкротства. Более того, в период наблюдения органам управления запрещалось ( пункт 3 статьи 58) принимать решение о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг.
Однако судебной практике известны случаи, когда кредиторами без решения соответствующего органа управления должника вносились изменения в план внешнего управления, наделяющие внешнего управляющего правом производить выпуск и размещение дополнительных обыкновенных акций по закрытой подписке среди конкурсных кредиторов. Объективно это способствовало восстановлению платежеспособности должника, но в этом случае кредиторы становились акционерами, экономическими собственниками должника, перераспределялось влияние акционеров на принятие решений обществом, что вызывало возражения тех, чьи интересы это затрагивало.
Правовым основанием для отстранения этого органа от принятия решения о выпуске дополнительных акций явилось положение статьи 69 закона о том, что с введением внешнего управления прекращались полномочия органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия. Позиции арбитражных судов при рассмотрении вопроса, являлось ли в этом случае решение о выпуске дополнительных акций нарушением прав акционеров или нет, разделились.
Действующий закон (статья 114) устранил эту неопределённость, предусмотрев возможность увеличения уставного капитала должника - акционерного общества путём размещения дополнительных обыкновенных акций в целях восстановления его платежеспособности исключительно по решению органа управления должника в соответствии с пунктом 2 статьи 94 закона. Получив ходатайство органа управления должника о включении в план внешнего управления увеличения уставного капитала должника - акционерного общества путём размещения дополнительных обыкновенных акций внешний управляющий обязан провести собрание кредиторов для рассмотрения заявленного ходатайства.
Если ходатайство удовлетворено, эмиссия дополнительных акций должника проводится в соответствии с планом внешнего управления и с учётом требования части 1 пункта 3 статьи 28 Федерального закона "Об акционерных обществах" о том, что "дополнительные акции могут быть размещены обществом только в пределах количества объявленных акций, установленного уставом общества". Если в уставе общества не предусмотрено количество объявленных акций, орган управления должника предварительно вправе в установленном порядке внести соответствующие изменения и дополнения в устав.
Размещение дополнительных обыкновенных акций может производиться только по закрытой подписке в течение трёх месяцев, причём акционеры в течение сорока пяти дней с даты начала размещения имеют преимущественное право на приобретение акций, оплата их должна производиться только денежными средствами. Размещение акций должно быть завершено до окончания внешнего управления с таким расчётом, чтобы государственная регистрация отчёта об итогах размещения должна быть осуществлена не позднее чем за месяц до даты окончания внешнего управления.
Закон прямо не указывает на возможность обжалования решения о выпуске дополнительных акций, но по смыслу пункта 5 статьи 114 действующего закона выпуск дополнительных обыкновенных акций может быть оспорен в судебном порядке. В случае признания выпуска акций несостоявшимся или недействительным, денежные средства, полученные должником, возвращаются лицам, которые приобрели акции, во внеочередном порядке, тем самым их интересы следует считать гарантированными.
И, наконец, замещение активов должника (статья 115). Суть этой меры по восстановлению платежеспособности должника состоит в том, что на базе его имущества создаётся одно или несколько открытых акционерных обществ, которые являются дочерними по отношению к должнику. Инициатива избрания этой меры по восстановлению платежеспособности принадлежит органу управления должника, уполномоченному в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих сделок, по его ходатайству она и может быть включена в план внешнего управления, но для этого необходимо согласие всех кредиторов, обязательства перед которыми обеспечены залогом имущества должника.
В случае создания одного общества, в его уставный капитал вносится всё имущество должника, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности. Тем самым происходит оплата должником уставного капитала создаваемого общества и приобретение его акций.
Планом внешнего управления может быть предусмотрено создание нескольких открытых акционерных обществ с оплатой их уставных капиталов имуществом должника, предназначенным для осуществления отдельных видов его деятельности.
Величина уставных капиталов обществ определяется на основании рыночной стоимости вносимого имущества, определённой на основании отчёта независимого оценщика с учётом предложений органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении соответствующих сделок должника. Состав имущества должника, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых обществ, определяется планом внешнего управления. Закон не приводит механизм наделения имуществом вновь создаваемых обществ. Как представляется, в этом случае следует руководствоваться пунктом 3 статьи 58 Гражданского кодекса РФ и статьёй 18 Федерального закона "Об акционерных обществах", устанавливающих порядок реорганизации юридического лица в виде разделения. Должен производиться раздел активов должника в виде материальных ценностей, составляться разделительный баланс с указанием имущества, передаваемого каждому обществу с учётом осуществления отдельных видов деятельности должника. Все акции вновь созданных таким образом акционерных обществ принадлежат должнику.
Кроме акций созданных дочерних обществ, в составе имущества должника в результате замещения его активов не остаётся каких-либо значительных активов, материальной базы для продолжения хозяйственной деятельности.
Смысл замещения активов должника состоит в том, чтобы продать акции вновь созданного акционерного общества (обществ) на открытых торгах или на организованном рынке ценных бумаг (фондовой бирже), а вырученные деньги направить на погашение требований всех кредиторов. Всё зависит от ликвидности акций созданных обществ.
Закон не указывает последствий, если результаты замещения активов должника оказались неудовлетворительными: акции продать не удалось или они проданы по такой цене, что денежных средств недостаточно для погашения долгов. Как представляется, акции могут быть приобретены кем-либо из числа конкурсных кредиторов и в этом случае обязательства кредитора по оплате акций и обязательства должника перед этим кредитором должны быть погашены зачётом встречного однородного требования на основании статей 410,411 Гражданского кодекса РФ без соблюдения очерёдности удовлетворения требований кредиторов. Если же акции остались нереализованными, они остаются в составе имущества должника, а самого должника, если за него не погасят долги, ожидает процедура конкурсного производства.
Случаи применения такой меры восстановления платежеспособности должника как замещение активов должника имеются и в Тамбовской области, в этом отношении качестве примера следует привести уже упоминавшийся ФГУП "Опытный завод Тамбоваппарат".
Само по себе замещение активов должника как меру по восстановлению платежеспособности закон о банкротстве 1998 года не предусматривал, впервые упоминание о ней находим в "Положении об ускоренном порядке применения процедур банкротства", утверждённом постановлением Правительства Российской Федерации от 22 мая 1998 года №476 (ныне признано утратившим силу). Тогда ускоренная процедура банкротства могла быть осуществлена на основании решения кредиторов под их контролем, а также ФСФО России в рамках внешнего управления. Следует признать, что в Тамбовской области за всё время действия указанного Положения процедура ускоренного порядка применения процедур банкротства применения не нашла.
Принципиально новых требований к отчёту внешнего управляющего и порядку его рассмотрения собранием кредиторов, принимаемым им решениям действующий закон не содержит, изменены лишь сроки созыва собрания кредиторов, установлен срок предварительного ознакомления кредиторов с отчётом внешнего управляющего (статьи 117-118). То же следует сказать и об основаниях утверждения или не утверждения арбитражным судом отчёта внешнего управляющего по итогам внешнего управления, последствиях вынесения определения о переходе к расчётам с кредиторами после утверждения отчёта внешнего управляющего, самим расчётам с кредиторами (статьи 119 - 121).
В соответствии со статьями 92-94 закона 1998 года, внешний управляющий был вправе приступить к расчётам с кредиторами лишь в случае, если должник восстановил платежеспособность, собрание кредиторов приняло решение о прекращении внешнего управления и переходе к расчётам с кредиторами, а арбитражный суд утвердил отчёт внешнего управляющего и установил срок расчёта с кредиторами.
Действующий закон предоставил внешнему управляющему возможность погашать требования кредиторов ещё в ходе внешнего управления, не связывая её с планом внешнего управления и восстановлением платежеспособности должника, что является принципиально новым подходом законодателя (статья 122).
Установлен следующий механизм расчёта. После накопления денежных средств, достаточных для расчёта с кредиторами определённой очереди, внешний управляющий направляет в арбитражный суд ходатайство о вынесении определения о расчёте с кредиторами определённой очереди и уведомляет о направлении ходатайства кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов. Ходатайство должно содержать предложение внешнего управляющего о пропорции удовлетворения требований кредиторов с необходимыми обоснованиями. По смыслу комментируемой статьи под понятием "определённая очередь" следует иметь ввиду ту очередь удовлетворения требований кредиторов, которая в соответствии с установленным законом порядком удовлетворения подлежит удовлетворению раньше других.
Арбитражный суд рассматривает заявленное ходатайство в судебном заседании, проверяет его обоснованность и при наличии денежных средств, достаточных для удовлетворения требований кредиторов определённой очереди, и отсутствии обоснованных жалоб кредиторов выносит определение о начале расчётов с кредиторами определённой очереди. Определение арбитражного суда является основанием для начала расчётов с кредиторами этой очереди в соответствии с реестром требований кредиторов. В определении устанавливаются: очередь удовлетворения требований кредиторов, требования которых начинают удовлетворяться; срок окончания расчётов с кредиторами такой очереди, который не может превышать два месяца с даты вынесения определения; пропорции удовлетворения требований кредиторов такой очереди.
В случае, когда в реестр требований кредиторов в установленном порядке включаются требования новых кредиторов, относящиеся к той очереди, с которой начаты расчёты, порядок удовлетворения требований кредиторов может быть изменён арбитражным судом. Если у внешнего управляющего в предвидении такой ситуации не зарезервированы определённые денежные средства, изменение размера ранее установленной пропорции неизбежно.
По смыслу статьи закона, если в установленный арбитражным судом срок не произведены расчёты с кредиторами определённой очереди или расчёты произведены не в той пропорции, которая определена судом, это не является основанием для прекращения расчётов. Кредитор вправе в этом случае требовать начисления на невыплаченную сумму процентов, в размере, определённом пунктом 2 статьи 95 закона о банкротстве, начиная с даты вынесения определения о начале расчётов с кредиторами определённой очереди и до даты удовлетворения его требования полностью или в определённой пропорции.
Порядок прекращения полномочий внешнего управляющего остался прежним (статья 123). В то же время законодатель в случае, если внешнее управление завершается заключением мирового соглашения или погашением требований кредиторов, возложил на внешнего управляющего обязанность созвать полномочный орган управления должника, (в соответствии с законом о банкротстве и учредительными документами), для рассмотрения вопроса об избрании (назначении) руководителя должника.

Как представляется, возложение этой обязанности на внешнего управляющего нелогично, поскольку даже в период внешнего управления законодатель предоставил право органам управления должника принимать решения по важнейшим для него вопросам (пункт 2 статьи 94). К компетенции этих органов и относится избрание (назначение) руководителя должника. Тем более они вправе самостоятельно собраться и решить этот вопрос, когда внешнее управление уже прекращено, предприятие вышло из процедур банкротства.